案例分析

（一）基本案情

2015年8月16日，朱某与A公司签订《挂靠协议》，挂靠期间三年，自2015年8月26日起至2017年8月25日止。

挂靠期间，朱某以A公司名义承包了B国土资源局（后更名为B自然资源局）发包的案涉工程，现已竣工验收。

此后，A公司向B国土资源局出具《工作联系函》载明：我公司中标的由贵单位2016年发包的案涉项目工程，一直由挂靠在我单位的朱某与贵局实际联系并承包本项目……。

2018年1月31日，朱某以A公司、B国土资源局为被告，起诉请求判令A公司支付工程款，B国土资源局在未付款范围内承担连带责任，利息由A公司承担。

（二）裁判结果

一审法院判决：一、A公司向朱某支付拖欠的工程款，B国土资源局在未付清A公司工程款范围内承担连带责任；二、A公司向朱某支付欠付工程款利息，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率自2017年2月23日起计算至付清全部款项之日止。

A公司不服提起上诉。二审法院经审理判决：驳回上诉，维持原判。

A公司申请再审。最高人民法院提审后判决：一、撤销一、二审判决；二、B自然资源局向朱某支付工程款；三、驳回朱某的其他诉讼请求。

（三）法院认为

最高人民法院认为，朱某与A公司签订的《挂靠协议》约定的是A公司协助朱某办理收付工程款，并未约定被挂靠方A公司向朱某支付工程款，同时，B国土资源局亦未实际向A公司支付案涉工程款，故朱某主张A公司支付欠付工程款及利息无合同及事实依据。

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可向发包人、转包人、违法分包人主张权利。但A公司系被挂靠方，不属于发包人、转包人、违法分包人，一、二审判决以上述规定为法律依据判决A公司承担给付工程款的责任，适用法律错误。

朱某挂靠A公司借用其资质与B国土资源局签订案涉施工合同，A公司作为被借用资质方，欠缺与发包人B国土资源局订立施工合同的真实意思表示，双方不存在实质性的法律关系。朱某作为案涉工程的实际施工人与发包人B国土资源局在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，朱某有权直接向B国土资源局主张工程款。

（四）裁判规则

实际施工人借用被挂靠方的资质与发包人签订建设工程施工合同，因被挂靠方与发包人之间无订立合同的真实意思表示，双方之间不存在实质性的法律关系，故实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条（已被《2021建工解释（一）》第四十三条做实质性修改）要求被挂靠方承担支付工程款的责任，人民法院不应支持。但实际施工人与发包人在订立和履行施工合同的过程中，形成事实上的法律关系，实际施工人有权直接向发包人主张工程款。

根据上述判例，借用资质的实际施工人拟直接向发包人主张权利，需同时满足以下两个条件：

条件一：发包人知道或应当知道系借用资质的实际施工人进行施工，此时发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系；

对此最高人民法院在（2021）最高法民终985号民事判决书中也有提及：“在挂靠关系中，挂靠人能否依据被挂靠人与发包人之间的合同向发包人主张权利，主要取决于发包人在缔约时对挂靠关系是否知情：知情的，挂靠人可以基于事实关系直接向发包人主张权利；反之，则不可以。就本案而言，龙凤城投公司与建安集团于2012年7月5日签订《一标段施工合同》后，其于2012年7月31日组织龙安建筑公司及相关施工单位召开会议时，作为名义上的总承包人的建安集团并未参会，而龙安建筑公司则以总承包人身份参加会议。2012年8月1日，龙凤城投公司与建安集团签订《剩余工程施工合同》《配套工程施工合同》后，又于2014年12月组织龙安建筑公司及施工单位召开会议。前述事实表明，龙凤城投公司对龙安建筑公司是案涉工程的实际承包人不仅知情，而且予以认可。在此情况下，龙安建筑公司作为案涉工程的实际承包人，有权依据建安集团与龙凤城投公司签订的施工合同的有关约定，向龙凤城投公司主张工程款”。

条件二：工程质量合格。

对此最高人民法院在（2020）最高法民终429号民事判决书中亦有提及：“......应当认定工程质量合格。又依照《建设工程司法解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，在该项工程质量合格的情况下，戴荣忠有权参照《施工合同》《补充协议1》的约定向金海大酒店主张工程款......”。

由此可见，在借用资质实际施工人诉发包人的案件中，实际施工人的代理律师应重点围绕以下两方面证据入手：

1.实际施工人与发包人在施工过程中的细节

（5）其他体现实际施工人对工程实际施工的相关资料。

通过以上材料综合证明发包人知道或应当知道工程系由借用资质的实际施工人施工，双方之间形成事实上的建设工程施工合同关系。

2.证明工程质量合格的证据，如工程验收合格的验收报告或其他竣工验收资料、工程被实际投入使用的证据（包括但不限于录音、录像、照片、微信聊天记录、证人证言、双方就该事实发送的书面文件等）以及发包人就工程签署的结算协议等，证明建设工程质量合格，发包人应参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》

承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。

第二十四条 当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。

第四十三条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

（二）《中华人民共和国民法典》

第七百九十三条第一款 建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定进行折价补偿。

（三）《最高人民法院民事审判第一庭2021年第20次专业法官会议纪要》

法官会议意见：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。