证券投资咨询的法律定性

《证券法》第一百二十条第一款规定，经国务院证券监督管理机构核准，取得经营证券业务许可证，证券公司可以经营证券经纪、证券投资咨询、证券承销与保荐、证券融资融券、证券做市交易等八类业务。第二款规定，前款事项应报国务院证券监督管理机构核准。第四款进一步明确，除证券公司外，任何单位和个人不得从事证券承销、证券保荐、证券经纪和证券融资融券业务。第一百六十条第二款规定，从事证券投资咨询服务业务，应当经国务院证券监督管理机构核准；未经核准，不得为证券的交易及相关活动提供服务。

可见，《证券法》对证券业务采取“核准制”与“备案制”并行的监管模式。是否需要核准，是认定非法经营罪的核心要件——未经许可从事证券投资咨询业务，情节严重的，应以非法经营罪规制。

理论界对此存在不同认识。劳东燕教授认为，应当区分核心业务与外延业务，将刑法保护范围限于证券承销、保荐、经纪和融资融券等核心业务，而证券投资咨询、财务顾问、做市交易等外延业务宜作行政处理，不宜上升至刑事层面。这一观点从社会危害性角度出发，强调刑法的谦抑性原则，有其合理之处。

笔者认为，《证券法》设置核准制与备案制，本身已考量不同业务类型对市场和投资者权益的影响程度：影响大的从严监管，影响小的相对宽松。据此逻辑，需经核准的业务可理解为核心业务，仅需备案的则为非核心业务。根据《证券法》第一百六十条，证券服务机构开展资产评估、资信评级、财务顾问、信息技术系统服务，采取的是备案制。从条文体系看，第一百二十条第四款强调的是证券公司对四类业务的专营属性，其他业务仍可由经核准的其他主体开展。例如证券做市交易，依据《股票期权交易试点管理办法》，做市商不限于证券公司，也包括经证券交易所认可的其他机构。因此，违反国家规定、未经核准从事证券业务，情节严重的，均可认定为非法经营罪；但对于第一百二十条第一款第八项“其他证券业务”这一兜底条款，应坚持罪刑法定原则，“国家规定”未明确规定的，不宜作为犯罪处理。

证券投资咨询的范围界定

根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二条，证券投资咨询是指从事证券投资咨询业务的机构及其投资咨询人员，为证券投资人或者客户提供证券投资分析、预测或者建议等直接或者间接有偿咨询服务的活动。

2019年《证券投资咨询机构执业规范（试行）》第六条规定，通过互联网、自媒体、软件、通讯、社交工具等介质向客户提供涉及具体证券品种或投资组合的投资分析意见、预测、选择建议、买卖时机建议，并直接或间接获取经济利益的，均属于证券投资咨询范畴。2020年《证券基金投资咨询业务管理办法（征求意见稿）》进一步将其细分为证券投资顾问业务、基金投资顾问业务、发布证券研究报告业务及其他类型。

司法实践中，行为人常将证券投资分析辩解为证券知识培训教学，主张无需核准、不构成犯罪。对此应作客观区分。笔者认为，证券投资咨询应限于直接影响客户投资决策的内容，如投资品种选择、个股推荐、买卖时机确定、理财规划建议等，即咨询内容能够真实、直接地作用于具体交易。这与证券知识教学明显不同——若授课内容仅限于证券知识普及、历史行情回顾或宏观走势分析，仅能提高投资者理论水平和分析判断能力，而不直接指向具体投资决策，则不宜认定为证券法上的证券投资咨询服务。

非法证券投资咨询应具备经营性特征

2018年证监会《非法证券投资咨询专项整治行动——证券投资咨询及非法证券投资咨询认定标准》规定，非法证券投资咨询的认定标准是：无资格机构和个人向投资者或客户提供证券分析、预测或建议等直接或间接有偿咨询服务的活动。同时符合下列3个条件的，应当认定为涉嫌非法证券投资咨询： 1.行为主体不具备证券投资咨询资格。具体包括：（1）未取得证监会批准的证券投资咨询业务许可的机构；（2）未取得证券投资咨询从业资格，或取得证券投资咨询从业资格但未在证券投资咨询机构执业的个人。2.向投资者或客户提供涉及证券相关产品的投资建议服务，辅助客户做出投资决策。投资建议服务内容包括投资的品种选择、投资组合以及理财规划建议等。3.直接或间接获取经济利益。

非法经营罪位列刑法破坏社会主义市场经济秩序犯罪章节，经营性是罪与非罪的区分关键，司法认定中应重点关注以下几点：

1.梳理人员范围，判断是否面向公众经营。经营应是指面向公众或者特定的投资者客户的商业行为。如果行为人和咨询者素不相识，而是通过互联网公开招揽客户，属于比较典型的面向公众公开经营；如果行为人和咨询者双方本来就认识，只是偶尔以“老股民”身份为身边的亲朋好友出谋划策、提供股票投资建议、并接受对方给付的报酬的，应当视为日常生活中的“咨询”行为，而并非“证券咨询经营性行为”，一般不存在刑法介入的必要性，不宜认定为非法经营罪。此类案件中，涉案机构及人员的推广渠道信息、证明人员关系的言词证据、资金往来等是审查的重点。

2.判断营利目的及利益关联性。自媒体从业者根据自身炒股经验发布视频或文章分析大盘走势并吸引粉丝，对此类情形应以是否获利及获利性质作为判断标准。若无证机构或个人在提供咨询过程中直接或变相收取软件费、会员费、咨询费等，构成非法证券投资咨询；反之，若仅出于兴趣分享观点而未获利，或收益来源于平台流量分成、带货直播而非咨询服务本身，因该收益与投资服务无直接因果关系，不应认定为“直接或间接获取经济利益”。若发布的视频、文章需付费观看，属于商业交易关系，应认定为经营行为；若设置打赏模式，因不具备交易的双务性，属于民法上的赠与行为，不宜认定为经营行为。此类案件中，财务资料、业务模式、司法会计鉴定意见等证据的审查尤为重要。

3.犯罪金额认定与立案追诉标准。2023年12月公安部通报四起严打操纵犯罪净化股市生态典型案例，案例之一某湘新媒体科技有限公司非法经营案，公安机关认为，关于行为人非法经营构成犯罪的数额计算，应在充分考量资金流入证券期货市场与扰乱市场秩序之间关联的基础上，理解为投资人购买股票所支付的款项金额，而非投资人向开设账户充值的金额或投资亏损的金额。关于立案标准，2022年最高检、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》规定，非法经营证券业务数额在一百万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的，应予立案追诉，较原标准有大幅提升。关于“情节特别严重”的标准，目前尚无司法解释明文规定，鉴于非法经营罪属贪利性犯罪，司法实践中常参照“情节严重”数额标准的五倍作为认定依据。

4.以2024年证监会对微博大V易伟的处罚为例。证监会查明易伟未取得从事证券投资咨询业务的核准，不具备证券投资咨询从业资格及业务资质，其使用微博账号“易伟”发布招募会员信息,内容为出售“老易投资教育小宇宙”船票及相关联系方式，并通过微博、微信提供推荐个股、预测行情、指导操作等证券咨询服务，会员加入易伟投资咨询群需支付会员费，证监会认为易伟存在提供直接或者间接有偿证券投资咨询服务的违法行为。易伟申辩称，邮件咨询内容属于知识付费，而非证券投资咨询，其未就微信、微博、微信朋友圈发送的信息向任何人收取费用，与个别会员交流股票并非履行相关合同义务。证监会复核认为，易伟利用微博公开发布证券投资建议为招募会员进行宣传，之后每周定期向付费会员群发包含投资咨询建议的邮件，并与付费会员单独添加微信，通过私信或者朋友圈提供投资咨询建议。从整体来看，前述一系列活动构成证券投资咨询。易伟向会员群发邮件的内容包括对上市公司和相关股票的看法、具体买入时点、买入价格建议及其本人持有的股票情况等，客观上构成证券投资咨询。

提供程序化交易服务的法律分析

2025年5月，上海市第二中级人民法院对钟某利用“DIY炒股机器人”非法荐股案作出终审裁定。法院查明，钟某某在未经主管部门批准的情况下，通过运营某量化交易线上平台，向客户推销“区间套利”“DIY炒股机器人”等股票交易产品，向客户非法提供个股买卖时机、推荐具体股票等证券咨询服务，非法经营数额达3000余万元。法院认为，钟某某开发的“区间套利”“DIY炒股机器人”等功能虽由客户设置部分参数，但算法模型由公司单方选定，对选股起决定性作用，构成非法荐股，法院以非法经营罪、侵犯著作权罪数罪并罚，判处有期徒刑七年九个月。

该模式本质上属于程序化交易。证监会《证券市场程序化交易管理规定（试行）》于2024年10月8日施行，第二条规定程序化交易是指“通过计算机程序自动生成或者下达交易指令在证券交易所进行证券交易的行为”。

笔者认为，提供程序化交易服务不属于信息技术服务，性质上应归入证券投资咨询。理由如下：

1.从服务内容看，根据《证券服务机构从事证券服务业务备案管理规定》（证监会公告〔2020〕52号）第九条，信息技术系统服务主要指重要信息系统的开发、测试、运维及安全管理。前款所称重要信息系统，是指支撑证券交易场所、证券登记结算机构等证券市场核心机构，证券经营机构和证券专项业务服务机构关键业务系统，出现异常将对证券市场和投资者产生重大影响的信息系统。程序化交易载体即所谓AI炒股软件显然不属于重要信息系统的范围。信息技术服务应限于信息系统的研发和运维等纯技术事项，与经营投资行为无关，对于以销售证券咨询类软件工具、终端设备，或售后服务、技术培训等名义变相从事证券投资咨询业务的行为，应准确认定行为性质。

2.从性能作用看，根据证监会2012年《关于加强对利用“荐股软件”从事证券投资咨询业务监管的暂行规定》，向投资者销售或提供“荐股软件”并直接或间接获取经济利益的，属于证券投资咨询业务，应当经中国证监会许可，取得证券投资咨询业务资格。该规定第一条明确了“荐股软件”的范围和内容，“荐股软件”是指具备下列一项或多项证券投资咨询服务功能的软件产品、软件工具或者终端设备：（一）提供涉及具体证券投资品种的投资分析意见，或者预测具体证券投资品种的价格走势；（二）提供具体证券投资品种选择建议；（三）提供具体证券投资品种的买卖时机建议；（四）提供其他证券投资分析、预测或者建议。根据此规定，所谓AI炒股软件其实就是“荐股软件”的高级版本，只是智能化更高、科学性更强、功能更强大。

3.从法律规范看，《程序化交易规定》虽于2024年施行并建立报告制度，但报告制度并不否定投资咨询服务的核准制要求，二者并行不悖。

当然，若研发AI炒股软件仅限于自用或小范围合理使用，不存在经营行为，自然不构成非法经营罪。

私募基金管理人从事证券投资咨询的法律争议

2014年《证券法》明确证券投资咨询业务核准制度，2019年修订予以维持。但2016年证监会《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第十四条第（八）项允许私募证券投资基金管理人提供证券投资建议，条件为：（1）在基金业协会登记满一年、无重大违法违规记录的会员；（2）具备3年以上连续可追溯投资业绩的投资管理人员不少于3人、无不良从业记录。基金业协会亦有相关规定。

从字面看，证券投资建议属于投资顾问服务，是证券投资咨询的基本形式之一。这便产生疑问：私募基金管理人是否有权从事证券投资咨询？

笔者认为，私募管理人未经主管部门核准或注册，原则上不得从事证券投资咨询业务。理由如下：

第一，非法经营罪的前提是“违反国家规定”，而证监会规定属于部门规章，不属于《刑法》第九十六条所指的“国家规定”范畴。证券法已明确投资咨询业务的核准制度，司法实践亦有多起未经许可从事咨询业务构成非法经营罪的先例。

第二，1997年《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第六至第九条规定的准入条件仍然有效；2020年《证券基金投资咨询业务管理办法（征求意见稿）》延续核准制思路，大幅提高准入门槛，虽未正式施行，但体现监管方向。

第三，2023年5月1日施行的《私募基金管理人登记指引第1号——基本经营要求》第四条明确规定，私募证券基金管理人经营范围不得包含“投资咨询”等字样。

第四，对于《2016暂行规定》第十四条第（八）项的“证券投资建议”，应作限缩解释——仅适用于同时存在投资人、证券期货经营机构、投顾机构三方主体的特殊情形，即投资建议的直接对象是证券期货经营机构，而非终端投资人。证券法规定审核制的核心目的在于投资者权益保护，在投资人与证券期货经营机构存在直接法律关系的情况下，投顾机构的作用是间接的、辅助性的。

第五，执法实践中，监管部门多认为私募基金管理人从事投资咨询业务不符合专业化运营要求，认定为违规从事冲突业务并采取出具警示函等行政监管措施。2026年6月中基协修订的《基金经理兼任私募资产管理计划投资经理工作指引》进一步要求将投资顾问业务纳入公平交易机制统一管理，监管呈持续收紧态势。

综上，非法证券投资咨询的认定，需紧扣“无资质+有偿经营+面向不特定对象”三条主线，同时正视AI技术、程序化交易等新业态带来的定性挑战。在《金融产品网络营销管理办法》即将施行的背景下，网络平台非法荐股的规制将进一步强化。证券从业者应严守业务边界，办案人员亦应审慎把握罪与非罪的界限，既有效惩治扰乱市场的违法行为，也避免刑法的不当扩张。