前 言
施工合同司法解释（二）自2019年1月3日颁布以来，引发了圈里圈外一片热议，我们分别从条文理解以及解释二未规定的疑难问题撰文《施工合同司法解释二要点解析》《施工合同司法解释二未规定的疑难问题》参与建设工程司法实践的讨论。
为了便于大家理解并记忆司法解释二的内容，本次我们从司法解释二与司法解释一的衔接和变化的角度，分别用上下两篇以图示的方式呈现两次司法解释的要点内容，上篇包括：一、黑白合同的变化，二、合同无效的认定条件，三、合同无效的结算依据，四、合同无效的责任承担，五、开竣工日期的确定；下篇包括：六、工程质量的诉讼应对，七、质保金返还期限的确定，八、鉴定程序的处理，九、工程优先权的保护，十、实际施工人的权利行使。
司法解释二即将在2019年2月1日起施行，2月1日时值农历腊月二十七，在新春佳节来临之际，提前祝福新老朋友新春快乐，诸事顺利。
6
工程质量的诉讼应对
所涉法条：《司解一》第11条、《司解二》第7条
要点图解:
1 《司解一》第11条规定工程质量不符合约定，承包人拒绝修复，发包人通过抗辩要求减少支付工程款，予以支持。
2 《司解二》第7条明确工程质量不符合约定或法定，发包人要求支付违约金、赔偿维修费等损失要提起反诉解决。
具体法条
《司解一》第11条 因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。
《司解二》第7条 发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。
7
质保金返还期限的确定
所涉法条：《司解二》8条
要点图解:
1 《司解二》第8条规定了质量保证金的四种返还期限：（1）有约定，从约定；（2）未约定，自工程通过竣工验收之日起满二年；（3）因发包人原因造成工程未按期竣工验收，自承包人提交竣工验收报告九十日后起算至约定的质保金返还期限届满日；（4）因发包人原因造成工程未按期竣工验收，当事人未约定质保金返还期限的，自承包人提交竣工验收报告九十日后起满二年。
具体法条
第8条 有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：
（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。
（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。
（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。
发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。
8
鉴定程序的处理
所涉条款：《司解二》12-16条
要点图解:
1 《司解二》第12条规定诉讼前达成结算协议，不能再鉴定；第13条规定诉讼前共同委托了造价咨询，诉讼后一方不认可，可以再鉴定。
2 《司解二》第14条规定逾期申请鉴定的后果，一审中，经法院释明，举证方不申请鉴定或不交鉴定费、不提交鉴定材料，均视为举证不能；二审中，举证方再申请鉴定，法院认为必要时才能发回一审委托鉴定或二审直接委托鉴定。
3 《司解二》第15条、16条规定有争议的鉴定材料需质证方能作为鉴定依据，据此作出的鉴定意见方能作为定案依据。
具体法条
第12条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。
第13条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。
第14条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。
一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。
第15条 人民法院准许当事人的鉴定申请后，应当根据当事人申请及查明案件事实的需要，确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等，并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。
第16条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的，根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。
9
工程优先权的保护
所涉条款：《合同法》286条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《司解二》17-23条
要点图解:
1 《合同法》286条规定行使工程优先权的流程：不付款先催告，仍不付款，协议工程折价或申请法院拍卖，就所得价款优先受偿。
2 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定了工程优先权的受偿顺序：支付大部分房款的消费者-工程优先权-抵押权-普通债权。
3 《司解二》第17条将工程优先权的权利主体明确为发包人的合同相对方，第18条规定装饰装修工程的承包人可就装饰装修工程受偿，但发包人须是建筑物所有人。
4 《司解二》第19条、20条明确工程优先权的行使条件是工程质量合格，包括竣工和未竣工。
5 《司解二》第21条将工程优先权的受偿范围修改为工程价款受偿，逾期付款的利息、违约金、赔偿金不受偿。
6 《司解二》第22条将工程优先权6个月行使期限的起点从“实际竣工日或约定竣工日”修改为“发包人应付工程款之日”。
7 《司解二》第23条规定放弃或限制工程优先权的约定如损害建筑工人利益，约定无效。
具体法条
《合同法》第286条 发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》
一、 人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照 《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。
二、 消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
三、 建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。
四、 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。
《司解二》
第17条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第18条 装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。
第19条 建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第20条 未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。
第21条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。
承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。
第22条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。
第23条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。
10
实际施工人的权利行使
所涉条款：《司解一》26条、《司解二》24、25条
要点图解:
1 《司解一》第26条规定实际施工人起诉发包人，可以追加转包人、违法分包人为当事人，《司解二》第24条明确必须追加转包人、违法分包人且追加的身份为第三人，明确发包人在欠付转包人、违法分包人工程款范围内对实际施工人承担付款责任。
2 《司解二》第25条增加了实际施工人另外一种主张权利的途径，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，向发包人提起代位权诉讼。
具体条文
《司解一》
第26条 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《司解二》
第24条 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。
第25条 实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。
《合同法》第73条 因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。
代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。
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